Misure protettive – Coinvolgimento dell'esperto

1. Tribunale di Milano del 14 maggio 2022

Composizione negoziata – Misure protettive –Ruolo dell’esperto – Mediatore interessi contrapposti – Obbligo di riservatezza

La figura dell’esperto è stata introdotta dal legislatore quale professionista negoziatore, terzo e imparziale, deputato ad assistere l’imprenditore nello svolgimento delle trattative, facilitando le stesse e stimolando gli accordi. In ragione della sua competenza, egli è chiamato a coadiuvare le parti nella comunicazione, nella comprensione dei problemi e nella composizione e mediazione degli interessi contrapposti delle stesse. La sua partecipazione alla procedura – coperta dalla garanzia dell’assoluta riservatezza riguardo le informazioni acquisite – è concepita come indispensabile: l’imprenditore è tenuto ad affidarglisi in toto, fornendogli tutte le informazioni necessarie in ordine alla condizione finanziaria della propria impresa e non omettendo nulla.

Composizione negoziata – Misure protettive – Ruolo dell’esperto – Garante della procedura

L’esperto rappresenta il garante della sicurezza delle trattative e dell’assenza di atteggiamenti dilatori o poco trasparenti: ciò implica che il suo coinvolgimento deve essere costante e protrarsi per tutta la durata della procedura, non potendosi arrestare al solo primo incontro finalizzato ad ottenere parere positivo all’accesso alla procedura e la non archiviazione immediata della composizione.

 

2. Tribunale di Verona del 19 giugno 2023

Composizione negoziata – Misure protettive – Mancato coinvolgimento dell’esperto – Tutela riservatezza debitore – Sacrificio creditori

Nella fase iniziale della procedura di composizione negoziata, la documentazione inerente la proposta del piano di risanamento può non essere comunicato ai creditori o all’esperto, né depositata in sede di conferma delle misure protettive per ragioni di riservatezza, ragioni che meritano di essere salvaguardate se e nella misura in cui in tale documentazione vengano in considerazione notizie relative al ciclo produttivo e/o alle attività commerciali la cui diffusione può essere pregiudizievole per la società  o dei terzi contraenti (nella specie si trattavano di due contratti che la società istante aveva concluso con due diversi soggetti).

La mancata comunicazione all’esperto dei contratti che stanno alla base della proposta del piano di risanamento non è un elemento ostativo alla conferma delle misure protettive, in considerazione della fase, allo stato iniziale, della composizione negoziata e del carattere soltanto temporaneo del sacrificio che ne deriva ai creditori ex art. 18, commi 1 e 4, CCII.

 

Composizione negoziata – Misure protettive – Fase iniziale della procedura - Mancato coinvolgimento dell’esperto – Proposta

Non costituisce un ostacolo alla conferma delle misure protettive la circostanza che nella fase iniziale della procedura le linee guida della “manovra finanziaria” siano solo abbozzate, senza che siano stati ancora indicati, in particolare, percentuale e tempi di soddisfacimento riservati ai creditori.

 

(1-2) Si segnalano due provvedimenti interessanti, che giungono a due soluzioni opposte, in tema del coinvolgimento dell’espero nel procedimento di composizione negoziata della crisi.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Milano, una società presentava un’istanza di proroga delle misure protettive di 60 giorni. Sulla richiesta l’esperto esprimeva parere negativo segnalando diverse criticità.  In particolare, quest’ultimo riferiva che, da un alto, la società aveva posto in essere un’attività di contatto stragiudiziale con i creditori, con trasmissione di documenti, in sua assenza e fuori dall’ambito della composizione negoziata e, dall’altro lato, segnalava la difficoltà nel reperire le necessarie informazioni e i documenti societari di supporto per lo svolgimento del suo operato a causa di una certa ritrosia manifestata dall’imprenditore a fornire quanto richiesto. Peraltro, nel merito l’esperto escludeva la sussistenza di una ragionevole probabilità di perseguire il risanamento.

Il Giudice rigettava la richiesta di proroga, sulla base del parere negativo da parte dell’esperto, e precisava il ruolo che questo svolge nel procedimento della composizione negoziata della crisi, affermando l’indispensabilità della sua partecipazione in ogni fase della procedura in quanto garante e mediatore dei diversi interessi contrapposti. Aggiungeva, altresì, che per permettere all’esperto di espletare tale compito l’imprenditore deve fornirgli tutte le informazioni necessarie, senza alcuna omissione, considerando che tutte le informazioni acquisite sono coperte da riservatezza.

Considerato ciò, la società ricorrente non coinvolgendo l’esperto ha contravvenuto, secondo il Tribunale, al suo dovere di buona fede, chiarezza, correttezza e collaborazione verso l’esperto e il ceto creditorio, ponendo in essere condotte contrarie al corretto perseguimento di una composizione negoziata assistita e consapevole.

Nel secondo provvedimento una società ricorreva dinnanzi al Tribunale di Verona per la conferma delle misure protettive. L’attuazione della proposta del piano di risanamento si basava su due accordi: in primis un accordo commerciale in forza del quale la società aveva ottenuto una rilevante commessa di produzione per un contratto da dieci milioni di euro per la produzione di una linea di un marchio commerciale molto noto. Il secondo contratto veniva stipulato con un fondo, poco prima dell’avvio del procedimento di composizione, attraverso il quale il fondo si impegnava a patrimonializzare la società mediante la sottoscrizione di un aumento di capitale ad essa riservato.

Tali operazioni, poste alla base del risanamento, non venivano comunicate né all’esperto né ai creditori e nessuna documentazione in merito veniva depositata in sede di ricorso per la conferma delle misure protettive. Il Giudice, nonostante ciò, confermava le misure protettive, ritenendo che il mancato coinvolgimento da parte dell’esperto, non poteva rappresentare un elemento ostativo alla summenzionata conferma. Ciò, veniva ritenuto in un’ottica di un contemperamento dei diversi interessi in gioco: in particolare, affermandosi legittimo tutelare l’interesse del debitore a salvaguardare la riservatezza della documentazione contenente informazioni inerenti il ciclo produttivo e/o alle attività commerciali, che richiede nella fase iniziale un sacrificio ancorché temporaneo da parte dei creditori.

Il Tribunale di Verona giunge a tale conclusione nonostante precisi che, da un lato, l’esperto è tenuto ad un obbligo di riservatezza e, dall’altro che, il contenuto della proposta di risanamento contiene informazioni necessarie ed appropriate affinché i creditori possano consapevolmente decidere se aderire o meno alla proposta che verrà formulata dalla società debitrice, e che dunque ciò presuppone che la manovra non sia soltanto abbozzata, ma definita nei suoi termini esatti.

 

TRIB_MILANO

TRIB_VERONA

 

 

 

Recentissime di giurisprudenza in materia di composizione negoziata della crisi d’impresa

Tribunale di Perugia del 21 marzo 2024 (proroga della composizione negoziata della crisi)

Là dove, per effetto della proroga delle misure protettive, sia prorogata pure la durata della procedura di composizione negoziata non per la durata complessiva delle misure medesime ma per un successivo periodo di 180 giorni, resta comunque ferma la cessazione per l’imprenditore dell’ “ombrello protettivo” offerto dallo “stay”: onde le trattative – ove dovessero proseguire – non potrebbero comunque avvalersi della copertura derivante dal blocco delle iniziative esecutive o cautelari da parte dei creditori.

Nella composizione negoziata la determinazione circa il momento entro il quale depositare la relazione finale compete sempre all’Esperto, in quanto l’Autorità giudiziaria è estranea al percorso della negoziazione se non per la parentesi della conferma delle misure protettive e, anche in tale sede, non potrebbe comunque ordinare ovvero consentire la prosecuzione della negoziazione.

Dopo l’emissione di un provvedimento accertativo della cessazione degli effetti delle misure protettive è rimessa all’Esperto la valutazione della prosecuzione delle trattative – in assenza dello stay – per la composizione negoziata della crisi fino al termine massimo di 360 giorni.

 TRIB_PERUGIA

Tribunale di Urbino del 9 marzo 2024 (richiesta di conferma delle misure protettive ex art. 18 C.C.I.I.)

Il ricorso per la conferma delle misure protettive va notificato soltanto ai creditori che all’atto del deposito della richiesta di conferma delle misure abbiano già dato impulso ad azioni esecutive sul patrimonio della società (anche se il provvedimento è destinato a essere efficace nei confronti della generalità dei creditori). Le esigenze conoscitive degli altri creditori sono soddisfatte dall’onere del debitore di richiedere la pubblicazione nel Registro delle Imprese del ricorso e del numero di ruolo del procedimento di convalida. 

La delibazione giudiziale da operare in sede di conferma delle misure protettive deve incentrarsi sulla verifica della ricorrenza di una situazione di squilibrio patrimoniale e/o economico-finanziario che possa essere superata sulla scorta di un relativo piano e all’esito di interlocuzioni assistite dall’Esperto con il ceto creditorio.

Devono ritenersi riscontrabili i presupposti di legge per la conferma delle misure protettive, allorché l’accertata situazione di precarietà della società ricorrente appaia poter trovare ragionevoli possibilità di superamento col percorso delineato dalla medesima, e ciò nonostante l’Esperto abbia sollevato perplessità circa l’attitudine delle strategie di intervento a superare la crisi. 

Che la conferma delle misure protettive sia funzionale al percorso di risanamento si può trarre dalla circostanza che le strategie programmate presuppongano la fisiologica operatività dell’impresa.

 

TRIB_URBINO DEL 9.03.24

 

Piano di risanamento – Parere dell'esperto

1. Tribunale di Fermo del 07.02.2024:

Composizione negoziata Presupposti Progetto piano di risanamento Contenuti

Incombe sull’imprenditore l’obbligo di depositare sin dall’inizio della procedura quello che l’art. 17, co. 3, lett. b), CCII, definisce come “progetto di piano di risanamento”, definizione dalla quale si trae la necessità che lo stesso contempli l’enucleazione, pur sommaria, ma in ogni caso definita e chiara, degli obiettivi ristrutturatori dell’impresa e delle iniziative a tal fine funzionali e, conclusivamente, una impostazione iniziale del tragitto di recupero dell’equilibrio economico finanziario e degli interventi che si intenderà realizzare a tal fine. 

Composizione negoziata Proroga delle misure protettive Presupposti – Necessità o meno del deposito del piano di risanamento definitivo Negazione – Genericità del parere dell’Esperto - Ammissibilità

Qualora sia richiesta una proroga del termine concesso per le misure protettive e pertanto dopo un apprezzabile periodo dalla nomina dell’Esperto, la compiuta elaborazione e definizione di un piano in seno alla composizione negoziata non può ritenersi attività rimessa unicamente al debitore e ai suoi professionisti, ma è un compito ascrivibile allo stesso Esperto, nel concerto fra debitore e creditori, sulla base del progetto depositato dall’imprenditore; il deposito di un piano definitivo non costituisce infatti onere riconducibile all’impresa che accede a questo strumento, essendo il percorso negoziale finalizzato proprio ad individuare una strategia concreta di possibile risanamento, in esito alla negoziazione condotte sotto le cure dell'Esperto.

È dunque ammissibile che il parere dell’Esperto sia pure estremamente generico, là dove si ritenga che tale genericità sia conseguenza del fatto che il piano di risanamento non sia stato ancora compiutamente definito e quindi non possano essere state accertate le concrete prospettive di risanamento: sì che al momento in cui l’Esperto ha redatto il parere egli era verosimilmente in attesa di ricevere aggiornamenti sull’avvio delle trattative.

 

2. Tribunale di Torre Annunziata del 24.01.2024:

Composizione negoziata Conferma delle misure protettive Presupposti – Parere dell’esperto Contenuti

L’art. 19, comma quarto, CCII, prevede che il parere dell’Esperto indipendente, da esaminare in udienza, debba riguardare la funzionalità delle misure richieste al buon esito delle trattative. Tuttavia, tale locuzione normativa, implica (quantomeno) che il parere in esame verta anche su una serie di elementi ulteriori, quali: il controllo del deposito di tutta la documentazione prescritta e, di conseguenza, la congruità dei documenti depositati, in particolare del piano di risanamento e dell’attestazione dell’imprenditore circa la risanabilità dell’impresa; la valutazione della struttura organizzativa, amministrativa e contabile dell’impresa, in conformità all’articolo 2086 del codice civile (cosiddetti “adeguati assetti”); la circostanza che risultino avviate trattative in corso con i creditori, descrivendo lo stato delle stesse; la considerazione dell’incidenza delle misure protettive sui diritti di terzi e che le stesse risultano funzionali allo svolgimento delle trattative ed al risanamento della crisi, potendo eventuali iniziative assunte da singoli creditori pregiudicare l’attuazione del piano proposto; un giudizio positivo riguardo alla effettiva e concreta fattibilità giuridica ed economica del piano ( valutabile al momento soltanto in termini di ragionevole prognosi). 

Composizione negoziata Conferma delle misure protettive – Presupposti – Parere dell’espertoModalità di elaborazione 

Ai fini della redazione del parere è fondamentale che l’Esperto esamini con attenzione i rapporti attuali tra il debitore e i creditori destinatari dell’istanza cautelare specifica e che includa anche considerazioni sugli esiti del test pratico e sulla risanabilità dell’impresa. In particolare, il piano di risanamento, redatto dall’imprenditore prima o durante la composizione negoziata, deve essere sottoposto ad una analisi di coerenza da parte dell’Esperto sulla base della apposita check-list. L’Esperto deve inoltre esaminare l’adeguatezza delle strategie e delle iniziative industriali.

 

(1-2) I due provvedimenti sono particolarmente interessanti poiché, a fronte di fattispecie caratterizzate dalla genericità del piano di risanamento e del parere dell’Esperto, giungono a due soluzioni opposte in ordine alla conferma o meno delle misure protettive ex art. 18 C.C.I.I.

Nonostante in entrambi i casi l’Esperto si sia espresso favorevolmente rispetto alla conferma delle misure protettive, e sempre con parere ritenuto generico, in un caso, tale genericità non ha inciso sulla decisione di conferma pronunciata dal Tribunale, mentre nell’altro essa ha determinato il rigetto dell’istanza.

Nella prima fattispecie, oggetto della decisione del Giudice di Fermo, questi ha qualificato la genericità del parere come una normale conseguenza del fatto che il piano di risanamento non era stato ancora compiutamente definito, essendo in una fase iniziale della procedura, e che quindi non era possibile per l’Esperto accertare le concrete prospettive di risanamento, specie se si considera che al momento della redazione del parere le trattative non erano state neppure avviate. Parimenti, anche sul progetto del piano il Giudice ha rilevato che esso deve contenere l’enucleazione definita e chiara, pur in maniera sommaria, degli obiettivi di ristrutturazione dell’impresa e delle iniziate a tal fine funzionali. Nella specie, pur non ritenendo il contenuto del piano sufficientemente dettagliato, il Giudice ha comunque valutato positivamente il progetto.

Nella seconda fattispecie il Tribunale di Torre Annunziata ha rigettato l’istanza di conferma delle misure protettive per due serie di ragioni, una inerente il progetto di risanamento e l’altra il parere dell’Esperto.

Sotto il primo profilo, il Giudice ha valutato negativamente il piano di risanamento proposto, che prevedeva la cessione dell’intera azienda, perché ritenuto fumoso, a tratti opaco, inetto, assimilabile più ad una mera dichiarazioni di intenti che ad una concreta prospettiva di rilancio. Sotto il secondo profilo, il Tribunale ha rilevato che il parere non presentava le valutazioni minime richieste dalla legge per orientare l’interprete nella direzione verso la conferma o la revoca delle misure protettive.

Il provvedimento in questione è interessante in quanto cerca di fornire un’interpretazione della disposizione dell’art. 19, co. 4, C.C.I.I., nella parte in cui prevede che l'Esperto è chiamato ad esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative. Da tale previsione il Giudice ha desunto gli elementi che il parere, per essere esaustivo, deve contenere, come ad esempio: un controllo sulla completezza e congruità della documentazione depositata da parte della società; giudizio positivo riguardo l’effettiva e concreta fattibilità giuridica ed economica del piano; valutazione della struttura organizzativa, amministrativa e contabile ex art. 2086 cc; verifica che le trattative siano state avviate (ecc.).

Va notato come, in relazione a tale ultimo elemento, sebbene in entrambe le fattispecie le trattative con i creditori non fossero state ancora intraprese, mentre il Tribunale di Fermo non abbia ritenuto tale circostanza ostativa ai fini della valutazione positiva del parere dell’esperto, il Tribunale di Torre Annunziata abbia invece reputato tale circostanze come ulteriore indice di rilevante lacunosità del parere stesso.

 

TRIB_ FERMO DEL 07.02.24

TRIB_DI TORRE ANNUNZIATA DEL 24.01.24

Misure protettive e cautelari nell’ambito della composizione negoziata della crisi di impresa

Misure protettive e cautelari nell’ambito della composizione negoziata della crisi di impresa

Trib. Varese, 24 aprile 2023. L’ordinanza allegata viene segnalata perché offre un’interessante disamina dei presupposti oggettivi e soggettivi necessari per ottenere la conferma delle misure protettive tipiche e, soprattutto, un approfondimento sui requisiti per la concessione delle misure cautelari atipiche nell’ambito di una procedura di composizione negoziata della crisi di impresa ai sensi degli artt. 12 e ss. CCII.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Varese, tramite ricorso ex art. 19 CCII una società aveva chiesto di confermare le misure protettive tipiche di cui all’art. 18 CCII nei confronti di tutti i propri creditori, nonché di concedere una serie di misure cautelari consistenti principalmente nella moratoria dell’addebito degli interessi passivi dei rapporti contrattuali di conto anticipo/sconto fatture, nonché dell’addebito delle rate dei canoni di locazione finanziaria dovuti in forza di contratti sottoscritti con istituti finanziari e società di leasing (la società richiedeva anche l’inibitoria all’escussione delle garanzie correlate ai contratti di finanziamenti e di leasing e l’inibitoria di qualsiasi segnalazione alla Centrale Rischi della Banca d’Italia).

La premessa da cui muove il Giudice è che, ai fini della conferma delle misure protettive, è necessario che la società debitrice dimostri l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento - intesa come ragionevole probabilità che l’impresa superi gli squilibri finanziari, patrimoniali ed economici in corso - e, al contempo, la sussistenza del rischio che la mancata concessione delle misure possa pregiudicare l’andamento e il buon esito delle trattative.
Nella fattispecie delibata, il Tribunale ha ritenuto che i citati presupposti non sussistessero, mancando in primis un’adeguata dimostrazione di concrete prospettive di risanamento: da un lato, l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a fronteggiare le obbligazioni e il rapporto costi/ricavi in disequilibrio negativo facevano apparire come irreversibile lo stato di crisi; dall’altro lato, il piano di risanamento formulato dalla società non si dimostrava concreto e ragionevole, contenendo solamente una rappresentazione generica degli interventi ipotizzati per il superamento della crisi ed essendo, di fatto, basato esclusivamente sulla ricerca di un terzo investitore, senza fornire prova di aver ottenuto serie manifestazioni di interesse, né di aver avviato le trattative con i creditori. In un contesto in cui il Giudice è chiamato a operare un bilanciamento tra l’interesse del debitore a conseguire il risanamento e le aspettative dei creditori, nell’ipotesi in cui il piano formulato dalla società ricorrente non appaia offrire serie prospettive di risanamento né assicurare un miglior soddisfacimento delle ragioni dei creditori, non è possibile comprimere i diritti di credito.
Inoltre, dovendo l’indagine giudiziale estendersi alla verifica della strumentalità delle misure, cioè della loro utilità ad assicurare il buon andamento delle trattative, la società ricorrente non può limitarsi a dimostrare di aver fornito, nelle more, ai creditori una mera rappresentazione della propria situazione, dovendo gli stessi essere messi nelle condizioni di interloquire rispetto al piano di risanamento e di valutare proposte specifiche.

Interessante è poi la motivazione spesa per rigettare la richiesta di concessione delle misure cautelari, per la cui delibazione il Giudice ritiene sia richiesta una verifica rafforzata in relazione alla loro effettiva strumentalità rispetto agli scopi della procedura, data la loro natura di misure atipiche e innominate.
I provvedimenti cautelari – afferma il Tribunale di Varese – possono avere effetti inibitori sui diritti di creditori e terzi, ma non consentono di ottenere coattivamente l’esecuzione di nuove prestazioni, il conseguimento di utilità altrimenti non dovute o l’instaurazione di rapporti giuridici ex novo (in tal senso, ad esempio, si esclude la possibilità di ottenere nuovi affidamenti bancari o la reviviscenza di contratti già risolti).
Sulla base di tale premessa, è stata giudicata non meritevole di accoglimento la richiesta cautelare della società ricorrente finalizzata a ottenere la sospensione unilaterale delle proprie prestazioni contrattuali di pagamento, ferma l’efficacia dei contratti cui le stesse erano riconnesse: a fronte di una misura simile, infatti, i creditori avrebbero dovuto continuare ad eseguire le proprie prestazioni (peraltro già completate con la concessione del finanziamento o la consegna del bene in leasing) senza poter ricevere la controprestazione, nell’ambito di un meccanismo finalizzato ad anticipare coattivamente la futura rinegoziazione dei contratti di finanziamento e di locazione finanziaria senza il consenso dell’altro contraente e senza la previsione di un indennizzo o altre forme di compensazione.
In buona sostanza, il Giudice varesino ha ritenuto non condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui potrebbero validamente sussumersi nel novero delle misure cautelari tutti i provvedimenti che consentano al debitore di conseguire gli obiettivi prefissati con l’avvio della procedura di composizione negoziata; e per motivare la propria posizione e il rigetto della domanda, ha dichiarato apertamente di non condividere l’orientamento espresso dal Tribunale di Milano e invocato dalla debitrice a proprio sostegno, secondo il quale sarebbe da ritenersi ammissibile una misura cautelare volta ad ottenere la sospensione dei contratti di finanziamento per un dato arco temporale, stante la necessità di coltivare le trattative senza il pericolo di vulnera al principio della par condicio creditorum e di favorire la ripresa dell’attività produttiva.
Nella pronuncia che si segnala, il Giudice ha ritenuto di sposare la tesi di un altro filone giurisprudenziale secondo cui la misura cautelare di cui all’art. 18, comma 5, CCII, “non può andare oltre l’ambito della previsione stessa, così come limitata al mancato pagamento dei crediti anteriori, là dove il legislatore, nel dare in tal modo definizione alla fattispecie, ha contestualmente omesso di assegnare al giudice il potere di estendere gli effetti protettivi anche in relazione al caso del mancato pagamento dei debiti in scadenza nel corso delle trattative” e non può comportare “una significativa alterazione del sinallagma contrattuale, implica[ndo] un intervento nell'ambito della sfera di autonomia delle parti che deve ritenersi precluso al giudice (si ricordi che, nell'ambito del concordato preventivo, si ritiene che oggetto di sospensione possa essere solamente l'intero rapporto contrattuale, e non anche la singola obbligazione corrispettiva), occorrendo al contempo osservare che la debitrice, rispetto all'eventuale inadempimento, è già protetta dal divieto di azioni esecutive”.
In aggiunta, nel provvedimento in esame si afferma che non è consentito al Tribunale, allo scopo di consentire lo svolgimento delle trattative, “sostituirsi” alla volontà delle parti e anticipare coattivamente effetti (nella specie, la rinegoziazione dei rapporti contrattuali) che restano rimessi alla libera contrattazione delle parti. Tale conclusione viene ricavata dalla circostanza per cui, mentre una disposizione di carattere eccezionale (art. 10, comma 2) del d.l. n. 118/2021 e legata all'emergenza COVID consentiva al Tribunale di esercitare un potere di riequilibrio contrattuale, il Codice della Crisi si limita a prevedere un mero potere di sollecitazione da parte dell’esperto (art. 17, comma 5); ciò che consente di affermare che, al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore, l’autonomia contrattuale delle parti non possa essere conformata ab externo.

Riferimenti:
- sul tema generale delle misure protettive e cautelari: DIDONE, Le misure protettive/cautelari, in Fallimento, 2022, 10, 1251; MONTANARI, Il procedimento relativo alle misure protettive e cautelari nel sistema della composizione negoziata della crisi d’impresa: brevi notazioni, in www.ilcaso.it, 24 dicembre 2021, 3; BACCAGLINI - DE SANTIS, Misure protettive e provvedimenti cautelari, in Diritto della crisi, speciale riforma, 2021, 59; TEDOLDI, Le misure protettive (e cautelari) nella composizione negoziata della crisi, in (diretto da) M. Irrera - A. Cerrato, La crisi d’impresa e le nuove misure di risanamento, Torino, 2022, 360; LAMANNA, Composizione negoziata e nuove misure per la crisi di impresa, Milano, 2022, 25; PLATANIA, Composizione negoziata: misure protettive e cautelari e sospensione degli obblighi ex artt. 2446 e 2447 c.c., in www.ilfallimentarista.it, 7 ottobre 2021, 5; LEUZZI, Una rapida lettura dello schema del D.L. recante misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, in www.dirittodellacrisi.it, 5 agosto 2021, 5; BACCAGLINI, Il procedimento di conferma, revoca o modifica delle misure protettive e di concessione delle misure cautelari, nella composizione negoziata della crisi, in Riv. dir. proc., 2022, 635 ss.;
- sui presupposti per la conferma delle misure protettive in giurisprudenza: Trib. Padova (ord.), 02/03/2023, in Quotidiano Giuridico, 2023; Trib. Lecco, 02/01/2023, in Quotidiano Giuridico, 2023; Trib. Roma (decr.), 10/10/2022, in Quotidiano Giuridico, 2022; Trib. Savona (ord.), 27/03/2023, in www.onelegale.it; Trib. Palermo (ord.), 02/03/2023, in www.onelegale.it; Trib. Ivrea, 17/02/2023, in www.onelegale.it;
- i provvedimenti non condivisi nella pronuncia segnalata: Trib. Milano (ord.), 17/01/2022, in https://www.dirittodellacrisi.it/articolo/trib-milano-17-gennaio-2021-est-pipicelli; Tribunale Milano (est. Pascale) (ord.), 22/02/2023;
- provvedimento condiviso nella pronuncia segnalata: Trib. Trento (ord.) 23/09/2022.

TRIB._VARESE APRILE 2023


Legittimazione a far valere l'obbligo del socio verso la società in concordato poi fallita

Legittimazione attiva della curatela a far valere l’obbligo del socio a integrare direttamente l’attivo della società in concordato preventivo poi fallita

Trib. Milano, 1 febbraio 2021. La controversia in esame trae origine dall’obbligo assunto dal presidente del c.d.a., nonché socio di controllo, di una s.p.a. in crisi al versamento di certe somme in favore dei creditori privilegiati della stessa entro il termine di un anno circa dal passaggio in giudicato del decreto di omologazione del concordato preventivo. All’emissione dell’omologa è però seguito, pochi mesi più tardi, il fallimento della società; sicché, di fronte al mancato spontaneo adempimento da parte del socio alle obbligazioni in precedenza assunte, il curatore fallimentare ha chiesto e ottenuto nei suoi confronti un decreto ingiuntivo. Quest’ultimo è stato poi oggetto di un giudizio di opposizione, il quale si è concluso con il rigetto dell’opposizione proposta e la conferma del decreto ingiuntivo con la sentenza in commento.

Della vicenda risulta particolarmente interessante l’eccezione, rilevata d’ufficio, circa la mancanza di legittimazione attiva del curatore a far valere nei confronti del socio l’obbligo da questo assunto verso i creditori privilegiati, atteso quanto stabilito dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 11396 del 2009 in materia di garanzia prestata da terzi per l’adempimento delle obbligazioni del debitore, successivamente fallito. In particolare, secondo i giudici di legittimità "in caso di dichiarazione di fallimento conseguente alla risoluzione di un concordato preventivo accompagnato da garanzia prestata da terzi per l'adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore, la legittimazione ad agire nei confronti del garante non compete al curatore del fallimento, bensì individualmente ai creditori che risultino tali sin dall'atto dell'apertura della procedura concordataria".

Tuttavia, contrariamente a quanto rilevato d’ufficio, nella sentenza il Tribunale ha poi riconosciuto la legittimazione attiva in capo alla curatela fallimentare. E ciò in quanto bisogna operare una distinzione concettuale tra la garanzia prestata dal terzo in favore dei creditori della società ammessa al concordato preventivo e l’obbligo di integrazione dell’attivo del concordato preventivo da parte del terzo prestato nei diretti riguardi della società in crisi.

Seguendo infatti quanto rilevato dalla curatela nelle proprie difese, nella crisi possono venire in rilievo due diverse tipologie di “finanza esterna”, cioè due distinti strumenti di intervento da parte di soggetti diversi dal debitore a sostegno dell’iniziativa concordataria.
Da un lato, si collocano le garanzie concesse da terzi come apporto destinato al successo della proposta, rafforzandone la fattibilità, con le quali vengono appunto garantite le obbligazioni del debitore inserite nel piano. Dall’altro lato, si registrano ipotesi di veri e propri apporti economici alla società da parte del terzo: tra questi, rientrano i finanziamenti dell’impresa in crisi da parte di banche o intermediari finanziari e il finanziamento da parte dei soci con apporti di capitale di credito o con apporti di capitale di rischio (ad es. conferimenti, versamenti in conto capitale), a cui si aggiungono le figure più complesse dell’istituzione di un trust o di un patrimonio destinato.
In tale quadro, accanto alle ipotesi in cui il finanziamento fa nascere obblighi di remunerazione e rimborso, esistono anche forme di apporto – di frequente realizzazione pratica – che vengono comunemente definite liberali, gratuite o a fondo perduto: il debitore cioè mette a disposizione dell’imprenditore in crisi somme di denaro (ma anche beni in natura o servizi) senza vincoli di restituzione o rimborso. Non si tratta, peraltro, solo di fenomeni della prassi: queste forme di attribuzioni sono riconosciute espressamente anche dallo stesso legislatore, come attestato dall’art. 182 quinquies, co. 5, l.fall. Comunemente, tali attribuzioni “a fondo perduto” provengono da soggetti vicini al debitore e interessati ad evitarne il fallimento come soci, amministratori e parenti o familiari di questi ultimi: tali soggetti sono disposti ad attingere ai propri patrimoni personali nella misura in cui l’esborso gratuito abbia come contropartita l’approvazione del piano.

Di tal che, allorquando – come nel caso di specie – vi siano elementi specifici alla luce del quale l’impegno assunto dal terzo debba essere qualificato come una diretta obbligazione di pagamento a favore delle casse della procedura concordataria prima e fallimentare poi, si deve escludere l’applicabilità dell’orientamento giurisprudenziale delle Sezioni Unite già richiamato. In particolare, da un punto di vista sistematico, depone in tal senso la circostanza che, al fine di inquadrare la fattispecie in esame nel novero delle garanzie, nel testo dell’accordo avrebbe dovuto essere disciplinato il diritto di regresso ex art. 1950 c.c. nei confronti del debitore garantito (e, dunque, della società in concordato). Diritto di regresso che, nel caso concreto, mancava.

Riferimenti:
- Sulla c.d. “finanza esterna”, cfr. TERENGHI, “Finanza esterna”, ordine delle cause di prelazione e flussi di cassa nel concordato con continuità, in Il fallimento, 2019, p. 381; VITIELLO, Il concetto di finanza esterna nel concordato preventivo: fattispecie problematiche, in ilfallimentarista.it, 11.05.2015, secondo cui: “L’esistenza di risorse estranee al patrimonio del debitore che intenda definire la crisi della sua impresa con la procedura concorsuale del concordato preventivo è, come noto, un elemento che qualifica positivamente il piano, consentendo che il soddisfacimento del ceto creditorio discenda, oltre che dai flussi di cassa derivanti dalla liquidazione del patrimonio del debitore e/o dalla prosecuzione dell’impresa, anche dalla cd. finanza esterna”. Per una rassegna dei diversi strumenti di intervento esterno: BASSI, La «finanza esterna» nel concordato preventivo tra finanziamento del debitore e finanziamento della iniziativa, in Giur. Comm., 2019, pag. 181.
- Sul tema della garanzia del terzo in favore dei creditori della società, v. NARDECCHIA, Il terzo nel concordato, in Il Fallimento, 2017, pag. 1071. Per un commento a Cass. civ., sez. un., n. 11396 del 2009: SPIOTTA, Legittimazione ad escutere le garanzie prestate da terzi per un concordato preventivo risolto e sfociato in fallimento, in Giur. comm., 2010, pag. 468.

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